Unterlassen von Nachzahlungen kündigungsrelevant?

Das LG Berlin bewertet Betriebskosten als Teil der Miete, so dass die unterlassene Begleichung einer Betriebskostennachforderung eine kündigungsrelevante Pflichtverletzung im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB, bzw. § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellt (LG Berlin, Urteil vom 24.11.2015 – 63 S 158/15, zit. nach juris; jetzt auch LG Berlin, Urteil vom 15.3.2023 - 64 S 180/21, FD-MietR 2023,457289; AG Mannheim, Urteil vom 18.7.2023 - 5 C 3319/22, ZMR 2024, 214; LG Frankfurt/Main, Urteil vom 9.6.2023 - 2-11 S 13/23, ZMR 2024, 212; AG Frankfurt/Main, Urteil vom 21.06.2024 - 33052 C 64/24, IMR-online). Auch in einer älteren Entscheidung sieht das LG Berlin zwar in Nachzahlungen aus Nebenkostenabrechnungen keine laufenden Zahlungen im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB, nimmt aber eine Verletzung vertraglicher Hauptleistungspflichten des Mieters durch unterlassene Zahlung einer Nachforderung an und stellt diesen Fall deshalb dem kündigungsrelevant unterlassenen Zahlen der eigentlichen Miete gleich (LG Berlin, Urteil vom 20.2.2015 – 63 S 202/14, IMR 2015, 322). Im Ergebnis handelt es sich nach dieser Ansicht um ein kündigungsrelevantes Unterlassen des Mieters, das zur zahlungsverzugsbedingten fristlosen Kündigung berechtigt.

Die Gegenansicht begreift Nachforderungen aus jährlichen Betriebskostenabrechnungen dagegen nicht als Miete im Sinne des mietrechtlichen zahlungsverzugsbedingten Kündigungstatbestandes. Denn es handele sich bei Nachzahlungsforderungen aus Abrechnungssalden um eine isolierte einmalige Forderung, nicht um eine periodisch wiederkehrende Leistung, die zu bestimmten Terminen fällig werde. Sie regele nur abschließend einen konkreten Abrechnungszeitraum. Beide Kündigungsvarianten in § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB knüpften aber an einen Zahlungsrückstand zu bestimmten „Terminen“ an (Fleindl in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl. 2019, Kapitel IV Rn. 366). Auf eine Pflichtverletzung des Mieters durch Unterlassen der Nachzahlung wird dagegen nicht abgestellt (OLG Koblenz, Rechtsentscheid vom 26. Juli 1984 - 4 W-RE 386/84, NJW 1984, 2369 = ZMR 1984, 351 = WuM 1984, 269; Lehmann-Richter, Der kündigungsrelevante Zahlungsrückstand, Vortrag im Rahmen des Deutschen Mietgerichtstages 2017, abzurufen unter www.mietgerichtstag.de).

BGH-Urteil spricht für Berücksichtigung von Nachforderungen

Der BGH hat in einer Entscheidung zur Aufrechenbarkeit von Betriebskostennachforderungen gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters entschieden, auch bei Betriebskostennachforderungen handle es sich um wiederkehrende Leistungen (BGH, Urteil vom 20.7.2016 – VIII ZR 263/14, DWW 2016, 291 = NJW 2016, 3231 = NZM 2016, 762 = ZMR 2016, 768). Zwar erging die Entscheidung auf der Basis des Verjährungsrechts, doch lässt sie sich für den hier gegebenen Kontext der zahlungsverzugsbedingten Kündigung ebenso fruchtbar machen. Sie spricht entscheidend dafür, nun auch Betriebskostennachforderungen neben Betriebskostenvorauszahlungen und eigentlichen Nettomietforderungen bei der Ermittlung kündigungsrelevanter Rückstände im Rahmen der fristlosen Kündigung zu berücksichtigen.

Kündigung aufgrund vertraglicher Pflichtverletzung

Nochmals: Für die fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB und für die fristgebundene zahlungsverzugsbedingte Kündigung stellen sich diese Fragen dagegen nicht. Denn hier gibt es keine bestimmten Höhen an eingetretenen Forderungsrückständen, die für eine Kündigung vorausgesetzt sind. Hier geht es nur um eine verschuldensgetragene nicht unerhebliche vertragliche Pflichtverletzung des Mieters. An dieser Annahme kann als Grundlage einer zahlungsverzugsbedingten fristgerechten Kündigung kein Zweifel bestehen, wenn der Mieter Nachzahlungssalden aufgrund einer wirksam erteilten Betriebskostenabrechnung nicht ausgleicht.

Anders ausgedrückt: Eine fristgebundene Kündigung wegen Zahlungsverzugs bleibt im Falle unerfüllter Betriebskostennachforderungen immer möglich. Natürlich bedeutet das nicht, dass einem Mieter immer gekündigt werden kann, wenn er den Nachzahlungssaldo nicht ausgleicht. Denn wenn er berechtigt Einwände formeller oder materieller Natur gegen die erteilte Betriebskostenabrechnung führen kann, muss er im Ergebnis auf diese Abrechnung auch nicht zahlen (dazu im Einzelnen: BGH, Beschluss vom 24 Januar 2017 - VIII ZR 285/15, IMR 2017, 182). Dann aber kann er auch nicht in Verzug geraten, bzw. begeht mit der unterlassenen Zahlung auch keine Pflichtverletzung.

Fazit

Eine erteilte Betriebskostenabrechnung ist immer als Vorfrage daraufhin zu überprüfen, ob sie formell und inhaltlich sowie innerhalb der Abrechnungsfrist korrekt ausgefertigt und zugestellt wurde.