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Mietkündigung und Räumungsklage

„Manche mögen‘s heißer“

Rechtsanwalt Dr. Hans Reinold Horst, Hannover / Solingen

Das kennen Sie als Vermieter: Gerät der Mieter mit der Nettomiete und / oder mit Betriebskostenvorauszahlungen in kündigungsrelevanter Höhe in Zahlungsverzug, erfolgt je nach Höhe des Zahlungsverzugs die Kündigung fristlos, hilfsweise fristgerecht und nach einer kurzen „Geh- und Ziehzeit“ die Räumungs- und Zahlungsklage. Wer das etwas „heißer“ mag und mehr Druck auf die Gegenseite ausüben will, hält sich gar nicht erst lange mit vorgerichtlichen Kündigungen auf, sondern klagt sofort und verbindet die Kündigungserklärung mit der Klageschrift. 

Denn auch in einem laufenden Rechtsstreit kann die Kündigungserklärung in einem Schriftsatz wirksam abgegeben werden. Dabei kommt es nur darauf an, dass zum Schluss der mündlichen Verhandlung die Voraussetzung eines Räumungsurteils, aus Sicht des Vermieters ein beendeter Mietvertrag, vorliegt. Kann die Kündigung fristlos erklärt werden- wie bei schwereren Formen des Zahlungsverzugs, so ist dem genügt.

Wohnungsmiete und Schriftformgebot

Zwar gilt in der Wohnungsmiete - auch in den Mietverhältnissen ohne besondere Mieterschutz nach § 549 Abs. 2 und 3 BGB - für die Kündigung das Gebot der Schriftform (§ 568 Abs. 1 BGB), doch ist sie gewahrt, wenn dem Kündigungsadressaten - also dem Mieter - oder seinem Prozessbevollmächtigten eine vom Prozessbevollmächtigten des Vermieters selbst beglaubigte Abschrift des Schriftsatzes, der die Kündigung enthält, zugeht. Eine Unterschrift des Bevollmächtigten unter der Zweitausfertigung des Schriftsatzes ist neben oder statt der Unterschrift unter dem Beglaubigungsvermerk dann nicht erforderlich (OLG Hamm, Rechtsentscheid vom 23.11.1981 - 4 REMiet 8/81, NJW 1982, 452).

Nur die Zustellung einer beglaubigten Abschrift von Anwalt zu Anwalt oder von Amts wegen (§ 198 ZPO, §§ 208 ff ZPO) genügt dagegen nicht (vgl. § 132 Abs. 1 BGB; dazu BGH, Beschluss vom 4. Juli 1986 – V ZR 41/86, WuM 1987, 209). In der Wohnraummiete einschließlich der Mietverhältnisse mit eingeschränktem Mieterschutz (§ 549 Abs. 2 und 3 BGB) ist deshalb eine Kündigung in Textform (Fax, SMS, E-Mail) unwirksam. Das gilt auch für eine E-Mail mit eingescannter Unterschrift (Häublein, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 168 BGB Rn. 5; Blank, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 568 BGB Rn. 11; Schmid, Die Schriftform im Mietrecht, GE 2002, 1039).

Elektronische Kündigung?

Allerdings kann eine Kündigung in der elektronischen Form des § 126 a BGB mit qualifizierter elektronischer Signatur und dem Namen des Erklärenden erfolgen (AG Hamburg, Urteil vom 25.2.2022 - 48 C 304/21, IMR 2022, 230), da sie rechtlich der Schriftform gleichgestellt wird (§ 126 Abs. 3 BGB; zu den Anforderungen an eine qualifizierte elektronische Signatur vergleiche Abschnitt 4 der Verordnung (EU) Nummer 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. 7. 2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG - Art. 25 Absatz 2 VO). Danach ist notwendig,

  • dass der Aussteller seiner Erklärung den eigenen Namen hinzufügt (§ 126 a Abs. 1 BGB),
  • das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versieht und
  • diese Signatur mit (1) der Verwendung einer Signaturkarte sowie (2) eines qualifizierten Zertifikats seines Dienstanbieters und schließlich (3) der Nutzung einer sicheren Signaturerstellungseinheit generiert.

Deshalb genügt auch die Zustellung von Anwalt zu Anwalt gemäß § 195 ZPO, wenn dies auf elektronischem Wege mit qualifizierter elektronischer Signatur geschieht Notwendig sind dabei wiederum eine Signaturkarte sowie ein qualifiziertes Zertifikat eines Dienstanbieters und schließlich die Nutzung einer sicheren Signaturerstellungseinheit.

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Ungenügendes Anwaltspostfach

Diesen Anforderungen genügte das besondere elektronische Anwaltspostfach - beA - bis zum 16.7.2024 nun wiederum nicht (hinweisend: AG Charlottenburg, Urteil vom 26.6.2024 - 211 C 33/23, EMR 2024, 370). Denn hier wird eine einfache Signatur verwendet, nicht die qualifizierte elektronische Signatur. Auf die Nutzung dieses Dienstes aber ist der Rechtsanwalt seit dem 1. Januar 2022 gegenüber Gerichten zwingend verwiesen (aktive Nutzerpflicht: § 130d Satz 1 ZPO). Das bedeutet, dass der eingangs beschriebene Weg einer Verbindung von Räumungsklage und (fristloser) Kündigung des Mietvertrags im Wohnungsmietrecht zunächst an einer Schriftformverletzung scheiterte (AG Hamburg, Urteil vom 25.2.2022 - 48 C 304/21, IMR 2022, 230 mit ablehnender Anmerkung von Gerhards, ebendort; Dötsch, Dass beA und materiell-rechtliche Schrifttumserfordernisse - Augen auf im Räumungsprozess!, MietRB 2018, 31; differenzierend: Ehrmann / Streyl, Praxis des elektronischen Rechtsverkehrs und Formwahrung bei der Mietvertragskündigung, NZM 2019, 873, 876; Hartmann, Schriftsatzkündigung ade? Zur Unwirksamkeit der mietrechtlichen Kündigung im gerichtlichen elektronischen Rechtsverkehr, IMR 2023, 389 ff;; Ehrmann/Streyl, Praxis des elektronischen Rechtsverkehrs und Formwahrung bei der Mietvertragskündigung - im Fokus: Der beA-Weg, NZM 2019, 873, 876; Hinz, Die Kündigung des Mietverhältnisses im elektronischen Rechtsverkehr, MDR 2022, 1383, 1386 Rn. 20; Siegmund, MietRB 2023, 322; LG Itzehoe, MietRB 2023, 124 AG Offenbach, Urteil vom 7.12.2023 - 350 C 155/23, juris mit Anmerkung von Börstinghaus; LG Bonn, Urteil vom 29.6.2023 - 6 S 97/22, IMR 2024, 189; LG Berlin, Beschluss vom 16.11.2022 - 64 S 160/22, IMR 2023, 399; AG Hamburg, Urteil vom 25.2.2022 - 48 C 304/21, IMR 2022, 230; zur notwendigen qualifizierten elektronischen Signatur als Äquivalent einer Schriftform: OLG Hamm, Beschluss vom 29.6.2023 - 4 UP 154/22, IMR 2023, 425 - einfache Signatur nicht ausreichend).

Übermittlung der Kündigung

Als wirksam wird die Schriftsatzkündigung dagegen beurteilt, wenn sie nicht nur elektronisch dem Gericht zugeht, sondern mit qualifizierter elektronischer Signatur gleichzeitig dem Prozessbevollmächtigten des Mieters direkt zugestellt wird (AG Charlottenburg, Urteil vom 26.6.2024 - 211 C 33/23, IMR 2024, 370).

Seit dem 17.7.2024 hat sich die Rechtslage durch die Einführung von § 130 e ZPO allerdings geändert. (eingeführt mit Wirkung zum 17.7.2024 durch das Gesetz zur weiteren Digitalisierung der Justiz vom 12.7.2024, BGBl. Teil 1/2024 vom 16.7.2024 Nr. 234; dazu: Greger, Neue Regeln für elektronische Schriftsätze - wie persönlich und rechtsgeschäftliche Erklärungen zu übermitteln sind, MDR 2024, 1013 ff; Siegmund, Editorial 16/2024 - § 130 e ZPO kommt, AnwZert MietR 16/2024 Anmerkung 1: Börstinghaus,, Schriftsatzkündigung gegenüber Naturalpartei unwirksam, Anm. zu AG Offenbach, Urteil vom 7.12.2023 - 350 C 155/23, juris PR-MietR 19/2024 Anm. 2; Fleindl, Kündigungen im beA-Zeitalter: Besonderheiten der Mietvertragskündigung in elektronischer Form, NZM 2024, 65 ff). Die Vorschrift beinhaltet für sogenannte Schriftsatzkündigungen eine „Formfiktion“; trotz elektronischer Übermittlung durch beA wird also die Einhaltung der materiell-rechtlich notwendigen Schriftform der Kündigung nach § 568 BGB unwiderlegbar unterstellt, wenn,

  • die Kündigung als empfangsbedürftige Willenserklärung „klar erkennbar“, also mit deutlichem Hinweis auf die Bedeutung der Willenserklärung zum Beispiel in der Klageschrift oder in weiteren Schriftsätzen als (neue) Kündigung, in einem vorbereitenden Schriftsatz enthalten ist, der als elektronisches Dokument gemäß §§ 130 e, 130 a Abs. 4 Nr. 2 ZPO, §§ 31 a und 31 b BRAO per beA an das Gericht übermittelt wurde und
  • dem Empfänger (hier dem Mieter) zugestellt oder mitgeteilt wurde (vgl. dazu auch § 270 ZPO; vgl. zur Schriftsatzkündigung im Zeitalter der gebotenen elektronischen Kommunikation zwischen Anwalt und Gericht - beA jetzt § 130 e ZPO,


In dem Moment des Zugangs einer fristlosen Kündigung ist das Vertragsverhältnis rechtlich beendet, der Räumungsanspruch bereits fällig. Ebenso kann dies je nach Länge der Kündigungsfrist und erwarteter Verfahrensdauer auch bei hilfsweise und gemeinsam mit fristlosen Kündigungen fristgemäß erklärten Kündigungen funktionieren. Denn das Vertragsverhältnis muss nicht im Zeitpunkt der Klageeinreichung, sondern im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung als Grundlage der Urteilsfindung rechtlich beendet sein.

Vorsicht: Originalvollmacht als Anlage auch jetzt weiterhin notwendig

Bis zum 16.7.2024 war der Schriftsatzkündigung eine schriftliche Originalvollmacht auf jeden Fall beizufügen; der Kündigung muss immer einer Vollmacht im Original beigefügt werden, wenn der Vermieter nicht selbst Aussteller der Kündigung ist. Geschah das nicht, konnte der Mieter als Kündigungsempfänger die Kündigung unverzüglich zurückweisen (§ 174 Satz 1 BGB). In dem hier betrachteten Fall ist dazu darauf hinzuweisen, dass das Gesetz seit dem 17.7.2024 eine Übermittlung von Originalvollmachten auch auf elektronischem Wege vorsieht.

Kommt es „in einem Paket“ zur ersten Kündigung gleich in der Klageschrift zum Räumungsprozess, könnte zwar § 174 Satz 1 BGB „als Joker“ gezogen werden; der Vertreter des Vermieters könnte aber nach hier vertretener Auffassung mit der Prozessvollmacht aus § 80 ZPO kontern. Denn § 130 e ZPO bezieht sich auch auf die Prozessvollmacht gemäß § 80 ZPO (Deutscher Bundestag, Drucksache 20/10943 vom 8.4.2024, S. 57). In diesem Fall ist es evident, dass gerade mit dem in der Klageschrift erklärten Kündigungssachverhalt zur Räumungsklage bevollmächtigt wurde; es handelt sich dann um ein- und denselben Streitgegenstand.

Äußerst fraglich bleibt aber, ob sich eine weitere Schriftsatzkündigung nach vorher erklärten Kündigungen noch im Rahmen des Streitgegenstandes bewegt und den Prozess fördert und insoweit von der erteilten Prozessvollmacht gedeckt ist. Denn nur dann würde die erteilte Prozessvollmacht die Möglichkeit der sofortigen Rüge nach § 174 Satz 1 BGB ausschließen (BGH, Urteil vom 18.12.2002 - VIII ZR 72/02, MDR 2003, 451 f; so auch Greger, MDR 2024, 1013, 1015). Dies wird von der Rechtsprechung verneint, wenn eine Räumungsklage während des Prozesses mit einer weiteren Kündigung begründet wird. Denn dann handelt es sich um die Einführung eines neuen Streitgegenstandes in den Prozess durch Klagehäufung (BGH, Urteil vom 4.2.2015 - VIII ZR 175/14, NJW 2015, 1296 Rn. 14; ebenso Greger, MDR 2024, 1013, 1015).

Überraschend: Obwohl diese nachmalige Kündigung ebenfalls das Ziel des Räumungsrechtsstreits zwischen den identischen Parteien fördert, ist sie deshalb nicht von der Prozessvollmacht umfasst; eine sofortige Zurückweisung nach § 174 BGB wird deshalb für diesen Fall vertreten (Greger, MDR 2024, 1013, 1015). Die Gesetzgebungsmaterialien beziehen sich dagegen nur auf die Prozessvollmacht und behandeln diesen Fall nicht, obwohl die neue Vorschrift ausdrücklich auch der Schriftsatzkündigung gewidmet ist! Nach dieser Auffassung, die aktuell auch von der Bundesrechtsanwaltskammer geteilt wird, sind Vollmachtsurkunden weiterhin im Original vorzulegen (BRAK, Digitalisierung der Justiz - Elektronischer Rechtsverkehr: Formerleichterungen in Kraft getreten, Meldung vom 25.7.2024; https://www.brak.de/newsroom/newsletter/nachrichten-aus-berlin/2024/ausgabe-15-2024-v-2472024/elektronischer-rechtsverkehr-formerleichterungen-in-kraft-getreten).

Gegen die Möglichkeit der Zurückweisung spricht, dass der Mieter im Falle einer weiteren ausgesprochenen Schriftsatzkündigung von der erteilten Kündigungsvollmacht durch die vorherige Kündigung gewusst hat. Denn gemäß § 174 Satz 2 BGB ist die Zurückweisung ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber (hier der Vermieter) den anderen (hier den Mieter) von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte. Das gilt nicht nur bei anwaltlichen Vertretungen. Das Zurückbehaltungsrecht ist auch dann ausgeschlossen, wenn der Vertreter in eine Stellung berufen wurde, die üblicherweise mit einer entsprechenden Vollmacht ausgestattet ist; dies steht der Mitteilung der Bevollmächtigung gleich (Ellenberger, in: Grüneberg, Kommentar zum BGB, 81. Aufl. 2022, § 174 Rn. 7), wie zum Beispiel der Hausverwalter, der den Mietvertrag bereits abgeschlossen hat und ihn nun kündigt (KG Berlin, Beschluss vom 18. Dezember 2019 – 8 U 93/19 –, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 17. März 1995 – 10 U 98/94, NJW-RR 1996, 10).

„Gerichtsfest“ ist die hier vorgenommene Betrachtungsweise aber in beiden Fällen beileibe nicht.

Die sichere Alternative

Als Alternative zu dem jetzt möglichen elektronischen Vorgehen kann deshalb prozesstaktisch im Falle von formellen Rügen der Gegenseite oder formellen Bedenken des erkennenden Gerichts als immer zu beachtender sicherster Weg weiterhin nur angeraten werden,

  • anzubieten, die Klage zurückzunehmen und dabei sofort in Aussicht zu stellen, (1) sie erneut per Gerichtsvollzieher dem Prozessbevollmächtigten und dem von ihm vertretenen Mieter-Mandanten mit inkludierter Kündigungserklärung zuzustellen und (2) sie gleichzeitig per beA erneut bei Gericht einzureichen, oder – wegen der Kostenfolgen besser -
  • einen Prozessvergleich als Alternative zu initiieren. Da das Gericht in jeder Phase des Verfahrens auf eine gütliche Einigung hinwirken muss (§ 278 Abs. 1 ZPO) und man dort auch zu Recht arbeitsökonomisch denkt, tendiert die Angelegenheit dann schon einmal in Richtung „Vergleich“. Dennoch - man befindet sich sofort vor Gericht und hat selbst auch für seinen Vermieter-Mandanten zeitökonomisch gearbeitet.

Der anwaltlich sicherste Weg in der Wohnungsmiete bis zu dem Zeitpunkt, in dem die neuen Vorschriften „eingelaufen“ sind: Klage per beA und zeitgleich parallel Kündigung schriftlich an den Mieter und an dessen Prozessbevollmächtigten persönlich, am besten per GVZ-Zustellung. Insgesamt muss man deshalb dem neuen Gesetz zur weiteren Digitalisierung der Justiz bescheinigen: Gut gemeint, aber schlecht gemacht. Der anwaltlich gebotene „sicherste Weg“ sieht anders aus!

Gewerberaummiete

Das Schriftformproblem stellt sich nicht bei der Gewerberaummiete: Denn hier ist eine Schriftform der Kündigung nicht gesetzlich vorgeschrieben (Streyl, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 15. Aufl. 2022, § 568 Rn. 4 und § 542 Rn. 37); § 568 BGB gilt nur in der Wohnraummiete. Zu Beweiszwecken wird für die Kündigung zwar auch Schriftform angeordnet, doch handelt es sich hier um eine gewillkürte Schriftform, deren unterlassene Beachtung über § 127 Abs. 2 und 3 BGB heilbar ist (dazu OLG Hamm, Urteil vom 24.9.2015 – 27 W 104/15, juris; hinweisend: BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 – XII ZR 214/00, juris, dort auch zur Reichweite einer vereinbarten Zugangsart als Schriftform zu Beweiszwecken - Zugang per Telefax). Insbesondere funktioniert hier deshalb auch die Zustellung einer beglaubigten Abschrift „von Anwalt zu Anwalt“. Aber auch hier muss das Achtungszeichen wegen der Kündigung Vollmacht gesetzt werden. Die obigen Ausführungen zu Wohnungsmiete gelten hier entsprechend.